Відповідальність податкового консультанта за збитки, викликані несвоєчасним поданням боржником заяви про банкрутство

1. Проблема

Керівник боржника зобов'язаний звернутися в арбітражний суд із заявою про банкрутство за наявності підстав, передбачених статтею 9 закону про банкрутство [1] . Механізм цієї норми повинен захищати кредиторів (контрагентів) боржника від вступу у відносини з неплатоспроможним особою і сприяти збереженню їх майна. У широкому вигляді, ідея норм про відповідальність за несвоєчасну подачу заяви про банкрутство захищає оборот від неплатоспроможних суб'єктів [2] .

У свою чергу керівник боржника має стимул не затягувати з поданням заяви про банкрутство, оскільки в іншому випадку він буде нести субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями, що виникли після закінчення терміну, в який заяву про банкрутство має бути подана (згідно із законом у директора є місяць з моменту настання обставин, передбачених пунктом 1 статті 9 закону про банкрутство).

Уявімо собі директора, який надає значення покладеної на нього законом обов'язки і не має наміру затягувати з подачею заяви про банкрутство, якщо підстави до того виникнуть. У той же час директор не здійснює моніторинг ознак неплатоспроможності (недостатності майна) в щоденному (давайте виразимося ще сміливіше), в щотижневому режимі. Він працює на генерацію прибутку, а не займає свої дні читанням бухгалтерської документації. Тому припустимо, що він не завжди може знати, що у його суспільства є проблеми зі співвідношенням активів / пасивів в балансі, або, що такі виникнуть незабаром.

Більш того, бухгалтерської (фінансово-господарської) документацією боржника займаються спеціально навчені люди. Йдеться про податкові консультантів (аудиторів). Керівник може покладатися на укладення цих професіоналів.

Тут виникає питання: чи можна стягнути з податкового консультанта збитки, якщо несвоєчасне подання заяви про банкрутство настала з його вини? Наприклад, якщо при виготовленні річного звіту він бачив, що підприємство вже або незабаром буде неспроможним, але не попередив про це директора? Або, якщо його звіт містить помилку, яка призвела до неправильної оцінки життєздатності підприємства і, отже, до несвоєчасного подання заяви про банкрутство?

Це питання у вітчизняній судовій практиці поки не інтенсифікований. Тим часом, останні 5 років ця тема дуже актуальна в німецькому правопорядок. Тому далі висвітлимо деякі підходи, вироблені Верховним судом ФРН (ВС ФРН), на цю цікаву проблему і яка, мабуть, рано чи пізно постане перед нашим правоприменителем.

2. Відповідальність за несвоєчасну подачу заяви про банкрутство

Заява про банкрутство з німецької положенню про банкрутство (§ 15a InsO) має бути подано представником юридичної особи не пізніше 3 тижнів з моменту настання неплатоспроможності або сверхзадолженность (перевищення зобов'язань боржника над його майном при негативному прогнозі можливості продовження діяльності підприємства. Те, що в англомовній літературі називається balance - sheet test).

Insolvenzverschleppungshaftung - відповідальність, яка настає за несвоєчасну подачу директором (ліквідатором) заяви про банкрутство. При цьому німецький правопорядок розділяє відповідальність керівника перед суспільством і перед третіми особами (Aussen- und Innenhaftung):

a) Відповідальність директора перед суспільством. Директор товариства зобов'язаний відшкодувати суспільству ті платежі (під платежами розуміються також і інші надання), які були здійснені після настання неплатоспроможності боржника або встановлення сверхзадолженность (§§ 43, 64 GmbHG, 93 AktG). При цьому директор боржника в таких випадках не може захищатися, посилаючись на те, що конкурсний керуючий не заперечив вчасно ці платежі проти одержувача платежів [3] , Або може їх ще оскаржити.

b) Відповідальність директора перед третіми особами. Директор боржника зобов'язаний відшкодувати кредиторам збитки, спричинені несвоєчасним поданням заяви про банкрутство. (§ 832 BGB в сукупності з § 15a InsO). Крім того, передбачена відповідальність у вигляді позбавлення волі до трьох років, або грошовий штраф (§ 15a InsO).

3. Судова практика про стягнення збитків з податкового консультанта

Під час обговорення можливості стягнення збитків з податкового консультанта необхідно розрізняти який тип договору був укладений між ним і суспільством:

1. Загальний податковий мандат

При такому типі відносин мова йде про делегацію податкових питань суспільства консультанту (загальне податкове консультування).

Рання позиція ВС ФРН полягала в тому, що у податкового консультанта немає обов'язку вказувати суспільству при негативному торговому балансі на те, що у керівника є обов'язок вжити повторну або йому необхідно доручити провести таку перевірку на предмет того, «дозріло» суспільство для подачі заяви про банкрутство (тобто, у консультанта відсутня договірна обов'язок попереджати клієнта про це). [4]

Пізніше ВС ФРН дещо скоригував позицію і вказав, що якщо консультант вступив в обговорення з питання «банкротних дозрівання» клієнта, що не відповідаючи при цьому на питання про наявність підстав для відкриття процедури, то в такому випадку він зобов'язаний вказати директору на необхідність укладення з ним або третьою особою договору на перевірку наявності підстав (Prüfvertrag) для подачі заяви про банкрутство [5] .

2. Договір про перевірку наявності підстав для подачі заяви про банкрутство

Консультант несе відповідальність, якщо клієнт дав йому конкретне доручення перевірити наявність таких підстав [6] .

3. Підготовка річного звіту

У 2017 році Верховний суд ФРН посилив відповідальність податкових консультантів. У своєму рішенні [7] він вказав:

a) якщо в суспільстві, заснованому на капіталі, є ознаки банкрутства, в такому випадку консультант при підготовці річного звіту не повинен виходити з оцінок, заснованих на припущенні про продовження діяльності підприємства (те, що називається going concern value) [8] . Тобто, якщо є ознаки неплатоспроможності або сверхзадолженность, виходити треба з ліквідаційної вартості;

b) податковий консультант, якому доручено підготовку річного звіту, зобов'язаний перевірити, чи є фактичні або юридичні обставини, які суперечать прогнозом про продовження діяльності підприємства. Однак він не зобов'язаний за власною ініціативою (без спеціального на те доручення) готувати прогноз продовження діяльності підприємства і досліджувати що стосуються цієї істотні обставини;

c) таким чином, для відповідальності податкового консультанта необхідно, щоб підготовлений річний звіт, виходив з оцінок, заснованих на продовженні діяльності підприємства, хоча вже мало місце банкротних дозрівання юридичної особи;

d) податковий консультант, якому доручено підготовку річного звіту зобов'язаний вказати клієнту на можливе підставу банкрутства і пов'язану з цим обов'язок директора з його перевірки (або подачі заяви про банкрутство), якщо відповідні дані очевидні і якщо він повинен припускати, що в конкретній ситуації покупець не в курсі про можливе банкрутному дозріванні. При цьому вказівки не повинні носити абстрактний характер. Він повинен вказати на конкретні обставини, які є підставою для перевірки можливого банкротних дозрівання;

e) якщо консультант не виконав обов'язок щодо попередження клієнта, в такому випадку він відповідає за збитки, викликані несвоєчасним поданням заяви про банкрутство, якщо суспільство подало б заяву раніше, будь йому вказано на ризики, пов'язані з річними збитками.

Таким чином, ВС ФРН визнав загальну обов'язок податкового консультанта щодо попередження клієнта про наявність підстав для більш поглибленої перевірки ознак банкрутства (або про фактичне банкрутному дозріванні) і необхідності подати заяву про банкрутство. Такий обов'язок виникає, якщо є очевидний дефіцит, не покритий власним капіталом; проблеми з ліквідністю; втрати більш ніж половини основного (статутного) капіталу.

У свою чергу це рішення відкриває перед конкурсним управлінням ще одну можливість поповнити складу ліквідаційної маси за рахунок консультантів.

4. Збитки

Збитки, спричинені несвоєчасним поданням заяви про банкрутство, визначаються відповідно до різниці між майновим становищем в момент своєчасної подачі заяви і датою, фактичного подання. Тобто, мова йде про укрупнення сверхзадолженность внаслідок продовження діяльності підприємства (збільшення зобов'язань).

Можливо заперечення консультанта про солідарну вини клієнта. Наприклад, клієнт надав помилковий прогноз про продовження діяльності підприємства, на який консультант і поклався. В такому випадку, відповідальність консультанта може бути або зменшена, або зовсім виключена.

5. Критика

Зазначена позиція викликала хвилю напруги як в академічних колах [9] , Так і в офісах податкових консультантів.

Зокрема, вказується на те, що:

a) первинна обов'язок директора полягає в тому, щоб завжди бути в курсі економічного стану і банкротних дозрівання суспільства. Директор в першу чергу сам відповідає перед суспільством;

b) консультант ставиться per se в положення контрольної інстанції по відношенню до директора, тобто відбувається перенесення контрольних повноважень, хоча консультант не є (фактичним) директором;

c) Перенесення можливий, але лише на підставі окремого договору [10] ;

6. Деякі зауваження

ВС ФРН розглядає договір про консультування як договір із захисним ефектом на користь третьої особи, тобто на користь директора, якого учасника [11] .

Інтерес учасника ВС ФРН аргументує тим, що він використовує послуги консультанта як основу при ухваленні рішення про розпорядження своїм майном (наприклад, при санації товариства). А інтерес директора в тому, що на підставі надання консультанта, він приймає рішення, які можуть стосуватися його персональної відповідальності (§ 15a InsO).

Аргументацію ВС ФРН викликає у юристів сумніви з точки зору переконливості, та й законодавча опора такого рішення здається вельми хиткою [12] . До того ж, в даному питанні залишається багато неясного. Наприклад, чи може договором бути виключена відповідальність перед третіми особами (тобто перед директором / учасником), враховуючи, що договір з консультантом директор укладає від імені товариства? Також неясно, коли можна застосовувати заперечення про спільну вини клієнта і знижувати в таких випадках (або зовсім виключати) відповідальність консультанта.

Наслідком цього рішення стане те, що консультанти будуть більш уважні до банкротних аспектам при підготовці звітів і готувати заздалегідь, в тому числі, письмові докази виконання ними обов'язків щодо попередження клієнта про банкротних ризики. В іншому випадку збитки, спричинені несвоєчасним поданням боржником заяви про банкрутство, ляжуть на них. Точніше на страхові компанії, які в кінцевому рахунку будуть нести відповідальність.

[1] На власників майна боржника-унітарного підприємства, осіб, які мають право ініціювати скликання позачергових загальних зборів акціонерів (учасників) боржника та інших контролюючих боржника осіб покладено обов'язок щодо прийняття рішення про звернення до арбітражного суду з заявою про банкрутство, або по скликанню позачергових зборів для прийняття рішення про звернення до арбітражного суду з такою заявою.

[2] Blöse J. Wieland-Blöse H. Praxisleitfaden Insolvenzreife: Insolvenzantragsgründe prüfen, feststellen, beseitigen. International Progress Organization, 2011. S. 30.

[3] BGH, Urt. v. 18.12.1995 - II ZR 277/94.

[4] BGH Urt. v. 07.03.2013, Az .: IX ZR 64/12.

[5] BGH, Beschl. v. 06.02.2014 - IX ZR 53/13 (OLG Schleswig).

[6] BGH, Urt. v. 06.06.2013 - IX ZR 204/12.

[7] Urteil des IX. Zivilsenats vom 26.1.2017 - IX ZR 285/14.

[8] Відповідно до абз. 1 § 252 Торгового уложення Німеччини в торговому балансі оцінки повинні бути засновані на припущенні, що підприємство продовжить діяльність, якщо цього не протистоять юридичні або фактичні обставини.

[9] Про відповідальність консультантів за збитки, викликані несвоєчасним поданням заяви про банкрутство см. Schmitt F. Beraterhaftung für Insolvenzverschleppungsschäden. Mohr Siebeck 2017.

[10] Докладний аналіз зазначеного рішення см. Schmitt F. Steuerberaterhafiung für Insolvenzverschleppungsschäden im Rahmen der Jahresabschlusserstellung. ZIP 47/2017. 2234-2241.

[11] BGH, Urt. v. 14.06.2012 - IX ZR 145/11 (OLG Schleswig).

[12] Критику аргументації ВС ФРН см. Schmitt F. Steuerberaterhafiung für Insolvenzverschleppungsschäden im Rahmen der Jahresabschlusserstellung.